大阪地方裁判所 平成８年（ワ）３２３６号 判決
原告
大阪信用金庫
右代表者理事
溝口肇
右訴訟代理人弁護士
米田宏己
同
西信子
同
北薗太
同
山崎邦夫
被告
大阪信用組合
右代表者理事
吉岡睦彦
右訴訟代理人弁護士
村木茂
同
大涯池祥雄
主文
一 大阪地方裁判所が同庁平成四年（ケ）第九〇四号不動産競売事件につき作成した平成八年三月二六日付配当表のうち、原告に対する配当額を一一四二万六七八九円、被告に対する配当額（手続費用を含む。）を金一一三三万五五一一円と変更する。
二 訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
主文と同旨
二 請求の趣旨に対する答弁
1 原告の請求を棄却する。
2 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一 請求原因
1 大阪地方裁判所は、被告の担保権実行の申立てにより、被告を債権者、株式会社ハザマ・コーポレーション（以下「ハザマ」という。）を債務者兼所有者として、ハザマ所有の別紙物件目録一記載の(1)の土地及びその地上の(2)の建物（以下、それぞれ「本件土地」「新建物」という。）につき、不動産競売手続を開始し（平成四年（ケ）第九〇四号事件）、民事執行法六一条に基づき、本件土地及び新建物を一括売却し、その結果、売却代金につき別表1のとおり平成八年三月二六日付配当表（以下「本件配当表」という。）を作成した（本件配当表中「物件3」とは本件土地のことであり、「物件4」とは新建物のことである。）。
2 本件配当表においては、本件土地が新建物のための法定地上権の負担付であることを前提とし、売却代金を、新建物及び本件土地の借地権価格に相当する部分と、本件土地の底地価格に相当する部分に区分し、前者を新建物の担保権者等にその順位に応じて、後者を本件土地の担保権者等にその順位に応じてそれぞれ配当することとされている。
3 しかし、以下のとおり、本件配当表の内容は違法である。
(一) ハザマは、平成二年三月二七日、本件土地及び当時その地上に存在した別紙物件目録二記載の建物（以下「旧建物」という。）を代金五六〇〇万円でもとの所有者から購入し、それぞれの所有権を取得した。
(二) ハザマは、右の購入資金の一部に充てるため、平成二年三月二七日、東洋信用金庫から五〇〇〇万円を利率8.0パーセント、弁済期同年九月二七日の約定で借り受け、その担保として、本件土地及び旧建物について、それぞれ東洋信用金庫のために極度額五〇〇〇万円の第一順位の各根抵当権を設定し、その旨の登記及び右各根抵当権が共同担保となる旨の登記（共同担保目録に第九六四九号）を経由した。
(三) ハザマは、平成二年九月二八日、旧建物を取り壊し、平成三年一月二七日、本件土地上に新建物を新築し、同年二月二七日ハザマ名義の所有権保存登記を経由した。
(四) ハザマは、右の建築資金の一部に充てるため、平成三年三月六日、被告から二〇〇〇万円を借り受け、その担保として、本件土地及び新建物について被告のために、それぞれ極度額二五〇〇万円の根抵当権を設定し（本件土地につき第二順位、新建物につき第一順位）、その旨の登記及び右各根抵当権が共同担保となる旨の登記（共同担保目録ね第七六一六号）を経由した。
(五) 東洋信用金庫は、平成三年七月三一日、ハザマとの間で、新建物につき根抵当権設定契約を締結し（第二順位、極度額五〇〇〇万円、本件土地についての前記（二）の根抵当権と共同担保・共同担保目録に第九六四九号）、本件土地及び新建物についてそれぞれ根抵当権設定契約を締結し（本件土地・新建物のいずれについても第三順位、極度額一〇〇〇万円、共同担保目録ね第一八九八号）、その旨の各登記を経由した。原告は、平成四年九月三〇日、東洋信用金庫から右各根抵当権の被担保債権並びに東洋信用金庫が当時本件土地に有していた一切の担保権の譲渡を受け、右各根抵当権につき同年一〇月一日にその旨の移転の付記登記を経由した。
(六) 土地と地上建物の所有者が、右土地及び建物についてそれぞれ根抵当権を設定し、これを共同担保とした場合、根抵当権者は、右土地と建物の全部の価値を把握する趣旨であるから、地上建物が再築されても、再築建物のための法定地上権は成立しない。したがって、本件においては、新建物のために法定地上権が成立しない、との前提で配当が定められるべきである。
(七) 仮に、（六）のような見解を採らないとしても、原告は、東洋信用金庫がハザマとの間で、本件土地について更地価格の一〇〇パーセントにつき第一順位の根抵当権を有するとの前提で、本件土地及び旧建物に第一順位の抵当権を設定し、その購入資金を融資した地位を承継したものであるのに対し、被告は、ハザマに対し、新建物の建築資金を融資したにすぎず、かつ、本件土地についてはその更地価格につき原告に優先順位があることを前提として右融資を行ったものであるから、被告が新建物のための法定地上権が成立することを前提とした配当を求めることは、信義則に反し、許されない。
(八) 本件配当表を、原告と被告との間で、新建物のために法定地上権が成立しないとの前提で変更すると、別表2のとおりとなる。
4 原告は、配当期日である平成八年三月二六日、本件配当表につき異議を申し立てた。
5 よって、原告は、本件配当表のうち原告及び被告に対する各配当額を別表2のとおり変更することを求める。
二 請求原因に対する被告の認否及び主張
1 請求原因1、2の各事実は認める。
2 同3のうち（一）ないし（五）の事実は認め、その余の主張は争う。土地と地上建物についてそれぞれ根抵当権の設定を受け、それらを共同担保とした根抵当権者も、法定地上権付きの建物の価値と法定地上権の負担付きの土地の価値をそれぞれ把握しているにすぎず、建物価額と土地の更地価額の合算額相当の価値を把握したことにはならない。新建物のための法定地上権が成立することを前提とした本件配当表の記載は、実体法の内容に沿った適法なものである。
3 同4の事実は認める。
理由
一 請求原因1、2の事実、3のうち（一）ないし（五）の事実、4の事実は当事者間に争いがない。
二 右一の争いのない事実、甲第三号証ないし第五号証、第一五号証ないし第一九号証、乙第一号証、第二号証、及び弁論の全趣旨を総合すると以下の各事実を認めることができる。
1 ハザマは、不動産業を営む株式会社である。平成二年三月当時のハザマの資本金は二〇〇万円であった。
2 ハザマは、地上建物を改装して敷地とともに販売する目的で、平成二年三月二七日、本件土地及び旧建物を代金五六〇〇万円でもとの所有者から購入した。旧建物は、昭和五三年一〇月二五日築造（当時築一二年）の木造瓦葺二階建ての住居用建物である。
3 ハザマは、右の購入資金の一部に充てるため、平成二年三月二七日、東洋信用金庫から五〇〇〇万円を利率8.0パーセント、弁済期同年九月二七日の約定で借り受け、その担保として、本件土地及び旧建物について東洋信用金庫のために、いずれも第一順位の極度額五〇〇〇万円の各根抵当権を設定し、その旨の登記及び右各根抵当権を共同担保とする旨の登記（共同担保目録に第九六四九号）を経由した。
4 ところが、ハザマは、前記貸付けの弁済期である平成二年九月二七日までに前記借入金を弁済することができず、東洋信用金庫との間で、右貸付について支払期日を繰延べるとともに、平成三年四月ころには、前記3の各根抵当権の極度額を従来の五〇〇〇万円から六〇〇〇万円に変更することを一旦は承諾したが、結局、この極度額の変更はされなかった。
5 ハザマは、この間、平成二年九月二八日、東洋信用金庫に無断で旧建物を取り壊し、平成三年一月二七日、本件土地上に新建物を新築し、同年二月二七日ハザマ名義の所有権保存登記を経由した。新建物は木・鉄筋コンクリート造瓦葺三階建の居宅及び車庫である。
6 ハザマは、右の建築資金の一部に充てるため、平成三年三月六日、被告から二〇〇〇万円を借り受け、その担保として、本件土地及び新建物について被告のために極度額二五〇〇万円の各根抵当権を設定し（本件土地につき第二順位、新建物につき第一順位）、その旨の登記及び右各根抵当権を共同担保とする旨の登記（共同担保目録に第九六四九号）を経由した。
7 東洋信用金庫は、平成三年六月ころ、ハザマが旧建物を取り壊して新建物を建築したことを知り、急遽、同年七月三一日、ハザマとの間で、新建物につき第二順位の極度額五〇〇〇万円の根抵当権設定契約を締結するとともに（本件土地についての前記の第一順位の根抵当権と共同担保・共同担保目録に第九六四九号）、本件土地及び新建物について、さらにそれぞれ根抵当権設定契約を締結し（本件土地・新建物のいずれについても第三順位、極度額一〇〇〇万円、右両根抵当権は共同担保・共同担保目録ね第一八九八号）、それぞれその旨の各登記を経由した。
8 大阪地方裁判所は、被告の担保権実行の申立てにより、平成四年六月三日、被告を債権者、ハザマを債務者兼所有者として本件土地及び新建物につき、不動産競売手続を開始し（平成四年（ケ）第九〇四号）、本件土地及び新建物に対する被告の根抵当権の担保すべき元本が確定した。
9 原告は、同年九月三〇日、東洋信用金庫から、本件土地についての前記の第一順位の根抵当権及び前記7の各根抵当権の被担保債権並びに東洋信用金庫が当時本件土地に有していた一切の担保権の譲渡を受け、同年一〇月一日、各根抵当権につきその旨の移転の付記登記を経由した。
10 ハザマは、平成五年五月七日午前一〇時大阪地裁により破産宣告を受けた。
11 本件土地及び新建物は、民事執行法六一条に基づき、一括して売却され、その結果、平成七年一二月一四日、松田義正が代金合計二二八一万円で本件土地及び新建物を競落し、その所有権を取得した。
12 右の競売手続における評価人作成の評価書（甲二）では、本件土地及び新建物の全体の評価額が二二八〇万二〇〇〇円であり、その内訳は、本件土地の利用権相当価格が七一二万九〇〇〇円、底地相当価格が四七五万二〇〇〇円、新建物価格が一〇九二万一〇〇〇円とされており、本件土地の利用権相当価格と底地相当価格の合計額が右の全体の評価額に占める割合は0.52105、新建物価格が右の全体の評価額に占める割合は0.47895である。
13 大阪地方裁判所は、平成八年三月二六日付けで別表1のとおりの本件配当表を作成した。手続費用及び原告、被告の各根抵当権によって担保される確定した元本、利息・損害金は同表記載のとおりであり、手続費用を除いて原被告に配当されるべき金額の合計は二一九三万〇三一一円である。
14 原告は、配当期日である平成八年三月二六日、本件配当表につき異議を申し立てた。
三 前記二の認定事実によれば、本件土地及び新建物は、民事執行法六一条に基づいて一括売却され、買受人が売却代金合計二二八一万円で本件土地と新建物の両方を買い受けたのであるから、売却の時点では新建物のために現実の法定地上権が成立する余地がないことは明らかである。原告と被告の主張のうち現実の法定地上権の成立を論ずる部分はいずれも失当である。
四 しかしながら、本件配当表のうち手続費用八三万一九八九円を除いた原被告に配当されるべき金額の合計二一九三万〇三一一円についての原告と被告との間の配当の割合、すなわち、原告及び被告のそれぞれの本件土地及び新建物に対する根抵当権が、実体法上、本件土地と新建物のどの部分の価値を把握していたかについては、次のように解すべきである。
1 民法上自己地上権制度は認められていないため、民法三八八条所定の法定地上権は、競売により土地又は地上建物が売却され、土地の所有者と地上建物の所有者が別々になった時点で現実化する。しかし、土地と地上建物の所有者が、右の土地又は建物に抵当権を設定した場合には、すでにその時点で、民法三八八条による実体法上の効果として、土地に設定された抵当権が把握するのは底地価額に限定され、建物に設定された抵当権には建物自体の抵当権のほかに土地の潜在的な自己地上権に対する抵当権が附加される効果が発生する。その結果、土地と建物に別々の債権者の抵当権がそれぞれ設定された場合には、土地の抵当権の実行による競売手続は底地価額のみの売却手続となり、建物の抵当権の実行による競売手続は建物本体及び右の地上権の売却手続となる。このような土地建物が民事執行法六一条に基いて一括売却された場合においても、土地と建物を同一人が買い受ける結果、法定地上権が現実に発生することはないが、売却代金の配当手続においては、土地の抵当権者に対しては底地価額部分のみが配当され、建物の抵当権者には建物価額と土地の地上権価額部分が配当されることになる（このような配当の結果自体は、従来の執行実務においても是認されている。）。この理は、債権者が、土地と地上建物につき共同抵当権の設定を得た場合も同様であって、右債権者は、土地の抵当権のみを実行すれば底地価額部分のみの配当を受け、建物の抵当権のみを実行すれば建物価額と土地の地上権価額部分の配当を受け、双方の各抵当権を実行すれば、結果的に土地及び建物の全体の価額から配当を受けることになる。
2 所有者が、土地と地上の旧建物に共同抵当権を設定した後に、共同抵当権者に無断で旧建物を取り壊し、地上に新建物を再築した場合は、まず、旧建物が取り壊された時点で前記1の実体法上の法律関係がどのようになるかが問題になる。この場合、旧建物の滅失により旧建物自体の抵当権が消滅することは明らかであるが、前記1のように旧建物の抵当権の設定時に発生した潜在的自己地上権に対する抵当権は、旧建物が消滅しても存続する。抵当権は、土地や建物とは別に地上権という権利自体にも設定できるもので（民法三六九条二項）、建物がなくても地上権のみの抵当権及びその実行手続も民法上当然に予定されており、旧建物が滅失又は取り壊されても抵当権の設定時に発生した潜在的自己地上権の抵当権が消滅する理由はないからである。
以上の関係は、その後、新建物が建築されても変わらない。旧建物を基準とする潜在的自己地上権の抵当権は依然として存続しているから、所有者が新建物に新たに別の債権者のために抵当権を設定したとしても、ここで新たに民法三八八条による前記のような実体法上の効果は発生しない。新建物に設定された抵当権の効力は、潜在的自己地上権部分にも及ぶことになるが、それはもとの共同抵当権者の抵当権に劣後することになる。新建物の抵当権が実行されたときは、新建物と潜在的自己地上権とが競売の対象となる結果、買受人は、新建物と、旧建物を基準とする現実の法定地上権を取得するが、売却代金のうちの潜在的自己地上権の価額部分はもとの共同抵当権者に優先的に配当される。もとの共同抵当権者が土地と潜在的自己地上権の抵当権を実行すれば（潜在的自己地上権の抵当権の実行は、前記のように新建物の抵当権の実行に伴ってされる場合のほか、もとの共同抵当権者からも旧建物の閉鎖登記簿謄本と土地の登記簿謄本の双方を執行裁判所に提出することによって可能と解する。）、買受人は、完全な土地所有権を取得し、新建物のための法定地上権は成立しないから、新建物の撤去を求めることができる（以上のように解しても、必ずしも最高裁平成九年二月一四日第三小法廷判決・裁判所時報一一八九号四頁、金融法務事情一四七六号三六頁の拘束力ある判例部分とは抵触しないものと解する。）。その場合、土地の底地価額部分も地上権価額部分ももとの共同抵当権者が優先して配当を受ける。新建物と土地の抵当権も一緒に実行されて民事執行法六一条の一括売却がされ、買受人が土地と新建物を買い受ける場合には旧建物の法定地上権も現実化することはないが、配当においては、新建物本体の価額部分は新建物の抵当権者に、地上権価額部分はもとの共同抵当権者に優先的に、底地価額部分も右の共同抵当権者にそれぞれ配当されることになる。
五 以上判示したところに従って前記二の認定事実についてみると、次のとおりになる。
東洋信用金庫は、民法三八八条の根抵当権の設定時の効果により、旧建物、本件土地の底地価額及び潜在的自己地上権に第一順位の根抵当権を有することになり、旧建物の取壊しにより旧建物自体の根抵当権は失うが、潜在的自己地上権の第一順位の根抵当権は失わない。そして、前記二で認定した事実関係の下では、東洋信用金庫は被担保債権を原告に譲渡した結果、潜在的自己地上権の第一順位の根抵当権も、底地部分の第一順位の根抵当権及び新建物の第二順位の根抵当権及びその後に設定を受けた根抵当権とともに原告に移転したことになる。
他方、被告は、新建物については第一順位の根抵当権の設定を得たが、それとともに、潜在的自己地上権部分にも東洋信用金庫の前記の根抵当権に劣後する根抵当権を設定したことになる。また、本件土地の底地部分にも根抵当権を設定したが、それは第二順位の根抵当権である。
そうすると、売却代金の配当においては、以上判示したところに従って、新建物部分については第一順位が被告、第二順位が原告、本件土地の潜在的自己地上権部分及び本件土地の底地部分については第一順位が原告、第二順位が被告として、それぞれ配当されるべきことになるところ、前記二の13によれば、手続費用を除いた原被告に配当されるべき金額の合計額二一九三万〇三一一円についての原告と被告との間の配当は、原告の配当額が一一四二万六七八九円、被告の配当額が一〇五〇万三五二二円となるべきであり、これと異なる本件配当表を右のとおりに変更すべきである。
六 以上のとおりであり、原告の本件請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用につき民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官八木良一 裁判官北川和郎 裁判官小林康彦）
別紙〈省略〉